A incidência do ITBI em caso de incorporação societária

Direito Hoje / 28/11/2017 - 06h00

Camila Soares Gonçalves*


Os municípios têm considerado qualquer transmissão da titularidade de imóveis que não seja objeto de doação como sendo sujeita à incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), salvo quando verificadas as hipóteses de imunidade previstas na Constituição Federal (CF) e no Código Tributário Nacional (CTN).

O entendimento que vem sendo praticado pelas Fazendas Públicas viola frontalmente as hipóteses de incidência do referido imposto, na medida em que tributa operações de reorganização societárias apenas por entender estarem excluídas pela preponderância da atividade imobiliária, o que impediria o reconhecimento de imunidade do imposto.

A Constituição Federal prevê a imunidade do ITBI em alguns casos, conforme art. 156, §2º, I, sendo certo que tal não se aplica em casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, quando verificado que a atividade preponderante da adquirente é a de compra e venda de bens imóveis ou arrendamento mercantil (mais de 50% das atividades).

Analisando a hipótese de incorporação societária de sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico, onde a incorporada é subsidiária integral da incorporadora, ainda que a atividade preponderante seja a incorporação imobiliária, não há que se falar em incidência do imposto por carecer do requisito onerosidade.

Isso porque quando a sociedade incorporada for subsidiária integral da incorporadora (holding), não há que se falar em aumento de capital e, por consequência, emissão de ações.

Quando a transmissão representa mera alteração no registro imobiliário ou operação societária sem repercussão onerosa, como é o caso da incorporação pela holding da subsidiária integral, resta prejudicada a incidência do ITBI por ausência de onerosidade na transação, requisito para sua configuração.

No caso de incorporação da subsidiária integral, inexiste bilateralidade ou distinção de vontades, pois não são duas empresas distintas e independentes transacionando. Ao contrário, a vontade é una, comum, repercutindo, na prática, em reorganização societária sem qualquer substância indicadora de capacidade contributiva apta a gerar incidência do ITBI.

O Conselho Administrativo de Recursos Tributários do Município de Belo Horizonte/MG (CART), no julgamento do acórdão nº 9.881/3, adentrou na discussão sobre a incidência ou não do ITBI sobre operação de incorporação societária feita entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico, sendo a incorporadora empresa que exerce atividade preponderante imobiliária.

No caso concreto, o Fisco Municipal autuou a empresa adquirente/incorporadora argumentando ser a sua atividade preponderantemente imobiliária, motivo pelo qual não estaria abarcada pela imunidade constante do art. 156, §2º, I, da CF. Contudo, o recurso fora provido após instauração de divergência pelo redator do acórdão nº 9.881/3, pela ausência do requisito onerosidade na transmissão, que é elemento essencial do fato gerador do imposto.

Como acertadamente decidido pelo CART, não basta a transcrição no registro do imóvel, ou ainda a mera operação societária, fins de incidir o ITBI. Há que ser preenchido o núcleo completo que compõe o fato gerador do referido tributo, verificando a existência de onerosidade na operação inter vivos e, eventualmente, reconhecimento ou não da preponderância das atividades, fins de que seja cobrado o imposto.

Assim, conclui-se que o lançamento do ITBI decorrente de operações societárias gratuitas não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, deve ser repelido, sob pena de violar as hipóteses de incidência do referido imposto.

*Pós-Graduanda em Direito Tributário pela PUC-Minas. Especialista pela Pós-Graduação Lato Sensu em Advocacia Cível pela Fundação Dom Hélder Câmara.

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