O FGTS e a Lei 100

Direito Hoje / 06/04/2017 - 06h00

Antônio Álvares da Silva*

O Hoje em Dia noticia em sua edição 5.417 que a Justiça negou o FGTS aos servidores sujeitos à Lei 100. Sua inserção no serviço público foi considerada inconstitucional pelo STF, porque não se deu por concurso público. A questão suscita amplo debate jurídico.

Realmente, não houve concurso, mas houve trabalho, em alguns casos por longos anos. Fatos são realidade empírica. Quando acontecem não podem ser negados. Com a decisão do Supremo, estes servidores caíram num limbo jurídico, já que não fizeram concurso, por isto não seriam servidores nem empregados públicos. A Constituição prevê, no art.37, I, a existência do emprego público ao lado dos cargos e exige para ambos a investidura por meio de concurso público.

O Estado Federal tem duas alternativas para arregimentar seus servidores: o regime estatutário e o celetista, este disciplinado expressamente na lei 9962/2000. A escolha de um ou de outro é uma alternativa política do legislador.
O servidor da Lei 100, por não ter feito concurso público, não poderia ocupar emprego público. Por isso foram destituídos do serviço público por decisão do STF. Daí a indefinição em que se encontram.

É lição elementar de Direito que a ordem jurídica há de ser íntegra e coerente. Tem que dar resposta aos fatos sociais, pois todos estão cobertos por uma norma, expressa ou tácita, do ordenamento jurídico. Nestes casos, para garantir a integração, serve-se da analogia de fato ou de direito, dos princípios e da comparação. O que não pode acontecer é que fiquem desgarrados do sistema legal, pois este tipo de discriminação seria odioso e incompatível com o estado democrático de Direito.

O Direito do Trabalho tem princípios próprios, empregados em todo o mundo civilizado, que garantem o sistema produtivo e a paz social. Suas normas se aplicam até mesmo independente da vontade do legislador ou das partes da relação jurídica de trabalho. É o que a doutrina chama de “contrato-realidade”, que se baseia nos fatos e não apenas na lei.

O pessoal da Lei 100 trabalhou. Isto ninguém nega porque é um fato da realidade. Foi por ato da administração pública que se integraram no serviço público. Se não fizeram concurso, trabalharam. Se não são servidores, são trabalhadores porque colocaram a força e a energia de suas mãos para criar riqueza para o Estado. Nasceu, portanto, a relação de emprego, queira ou não o Estado. Negar este fato seria desautorizar um bem que a Constituição tanto prezou – o trabalho humano, considerado por ela princípio fundamental do estado democrático de direito – título, I, IV. No artigo 193, trabalho como primado da ordem social e no artigo 170 colocou como fundamento da ordem econômica a valorização do trabalho humano.

O raciocínio analógico é perfeitamente cabível: se a União já regulou a relação de emprego sujeita à CLT, por que o Estado-Membro não pode fazer o mesmo, ainda que por construção jurisprudencial? Está na hora de fazer realidade o que diz a Constituição sobre o trabalho humano, em vez de deixar ao desalento os que praticaram trabalho honrado e decente para a sociedade.

(*) Professor titular da Faculdade de Direito da UFMG

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